El abogado Daniel Bautista Guffanti, especialista en Derecho de Seguros, miembro de AIDA Argentina, realiza un detallado análisis legal sobre el acoso escolar en Argentina, las obligaciones de los colegios y los alcances de la Responsabilidad Civil.
¿Cómo define la legislación argentina el bullying o acoso escolar, y cuáles son los elementos clave que lo configuran?
A nivel nacional, el bullying o acoso escolar es tratado en la “Ley para la promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas”, Ley N° 26.892. Además, hay normas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de educación que pueden referirse al tema. Tengamos en cuenta que, de acuerdo al artículo 5° de la Constitución Nacional, la educación pública primaria es un servicio obligatorio que deben asegurar las provincias.
Si bien la Ley 26.892 no define al bullying o acoso escolar, trata sobre el mismo y brinda pautas para evitarlo o disminuir sus consecuencias. Aclaro que no siempre es necesario definir en la ley términos del lenguaje común.
“La responsabilidad del personal o del mismo colegio suele derivarse de cierta inacción, por negligencia, lo cual configura culpa y permite atribuir responsabilidad”
A casos de bullying también pueden aplicarse la Convención sobre los Derechos del Niño, la ley de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y la de Educación Nacional.
¿Qué tipo de responsabilidades legales recaen sobre los directivos y el personal de los establecimientos educativos en casos de bullying entre alumnos?
Primero quiero aclarar que deberíamos distinguir entre responsabilidades del establecimiento educativo y responsabilidades de los directivos o del personal docente. Todos pueden incurrir en responsabilidades administrativas y civiles.
Los directivos y el personal docente pueden incurrir en responsabilidad subjetiva, es decir por culpa. Recordemos que las formas de manifestación de la “culpa” son la negligencia, la imprudencia y la impericia. Ante la comprobación de una situación de acoso a un alumno por sus pares, la acción es de estos últimos.
Pero una conducta antijurídica, por producir daños, según el art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), se puede derivar de una acción o de una omisión.
En estos casos la responsabilidad del personal o del mismo colegio suele derivarse de cierta inacción, por negligencia, ante el conocimiento de esos acosos, lo cual configura culpa y permite atribuir responsabilidad subjetiva.
Respecto del establecimiento educativo, además de la responsabilidad por omisión por no intervenir ante situaciones de acoso, lo cual derivaría también en una eventual responsabilidad subjetiva, podría haber responsabilidad objetiva por dos eventuales vías. Puede haber responsabilidad objetiva del colegio como empleador (la ley dice “principal”) por el hecho del empleado (dependiente), según el art. 1753 del CCCN. La segunda posibilidad, que a mi criterio no se aplica a estos casos, es la responsabilidad objetiva sustentada en el art. 1767 del mismo Código, que establece específicamente la responsabilidad del titular del establecimiento educativo “por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar”. Aclaro que “titular” sería el dueño del colegio privado o el Estado en el caso de escuelas públicas. Considero dificultosa la aplicación del art. 1767 a los casos de bullying; pues la misma norma dice que el titular de establecimiento educativo se exime de responsabilidad por “caso fortuito”. Como hay “caso fortuito” cuando “el hecho no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado” (art. 1730, CCCN), la sola existencia de acoso de los alumnos o alumnas a un compañero o compañera no determinaría, por sí, responsabilidad del colegio, sino en caso de omitirse medidas preventivas o para la cesación de la situación; con lo cual volvemos a un supuesto de responsabilidad subjetiva. Aclaro que esto es jurídicamente opinable.
«Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, se instauró la “función preventiva” de la responsabilidad civil”
Sí es importante destacar que con la sanción del nuevo Código, se instauró la “función preventiva” de la responsabilidad civil. Por eso, también con fundamento en ello, los establecimientos educacionales deben tomar medidas preventivas y seguir protocolos para evitar daños por este tipo de conductas entre alumnos, disminuir su magnitud y que no se agrave el perjuicio (art. 1710, CCCN).
Una última aclaración: es habitual que el acoso no se produzca en el colegio mismo (o que cese en el colegio por medidas disciplinarias) sino por las redes sociales. En esos casos no aplicaría el art. 1767 del CCCN porque la responsabilidad allí prevista se aplica si el daño al alumno ocurre “cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar”. Además, sería un supuesto de caso fortuito por inevitable. Pero enterado el establecimiento educativo, corresponde que active los protocolos para prevención y cesación de supuestos de acoso.
En el caso de un incidente de bullying, ¿qué tipo de daños pueden ser reclamados por la víctima o sus familiares (daño físico, psicológico, moral, etc.)?
Pueden reclamar esos daños. El daño físico, obviamente, solo podrá probarse si efectivamente existe una agresión corporal. Aquí ya no estaríamos hablando solamente de acoso sino de agresión física. También puede haber daño psicológico. Tanto la incapacidad física como la psicológica y la eventual necesidad de un tratamiento deben probarse pericialmente, incluyendo la “relación causal” entre el hecho y el daño. El daño moral, el sufrimiento, puede considerarse evidente por sí mismo como derivado del bullying.
¿Qué seguros específicos cubren la responsabilidad civil de las escuelas en casos de bullying, y cuáles son las exclusiones o limitaciones comunes de estas pólizas?
El art. 1767 del Código Civil y Comercial que cité impone la contratación de un seguro de responsabilidad civil. Algunas pólizas contienen exclusiones de este tipo y otras no. Inclusive algunas tienen exclusión de acoso sexual y otras no. Por lo tanto, debe examinarse detenidamente la póliza aplicable para analizar si existe cobertura por responsabilidad civil en estos casos o si aplica una exclusión de cobertura.
«El daño moral, el sufrimiento, puede considerarse evidente por sí mismo como derivado del bullying”
Como hice referencia al deber de prevención, quiero destacar que está excluida la cobertura de responsabilidad civil por incumplimiento de la función preventiva de la responsabilidad civil.
También tengamos en cuenta que si bien legal y contractualmente está prevista la exclusión por dolo o culpa grave, ello no aplica a esas conductas cuando el autor es un dependiente.
¿Qué medidas preventivas pueden implementar las escuelas para reducir el riesgo de incidentes de bullying y, en consecuencia, disminuir su exposición a demandas de responsabilidad civil?
El fundamento para tomar medidas preventivas lo tenemos tanto en el CCCN, como dijimos, como en la normativa específica que mencioné antes. La ley 26.892 tiene un Capítulo sobre el “Fortalecimiento de las prácticas institucionales ante la conflictividad social en las instituciones educativas”. Allí se impone a las autoridades el fortalecimiento de los equipos especializados para el acompañamiento a la comunidad educativa ante la prevención y abordaje de situaciones de violencia o acoso en contextos escolares. También se promueve elaborar guías orientadoras con líneas de acción para actuar ante situaciones de violencia, maltrato, discriminación, acoso escolar o cualquier otra forma de violencia en el contexto escolar.
¿Cómo afecta la edad de los alumnos involucrados (víctima y agresor) en la determinación de la responsabilidad civil y la cobertura de seguros en casos de bullying?
Con respecto a la edad de la víctima, cualquier persona que sufre un daño puede reclamar la indemnización del perjuicio sufrido por parte del responsable. Con respecto a la responsabilidad objetiva del art. 1767 del CCCN, en caso que se considere, se aplica a los alumnos menores de edad.
«Los protocolos preventivos contienen herramientas para abordar estas situaciones en el marco del mantenimiento del bienestar de la convivencia en la comunidad educativa”
Con respecto a la responsabilidad de los autores, los padres pueden ser considerados responsables por daños producidos por los hijos bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos (art. 1754 del CCCN). También los mismos alumnos pueden ser considerados civilmente responsables si son mayores de diez años pues, según el art. 261 del CCCN, ya tienen discernimiento para actos ilícitos.
No advierto influencia de la edad en las coberturas de colegios que pudieran aplicarse.
Más allá de las acciones legales y los seguros, ¿qué otras alternativas existen para abordar y reparar el daño causado por el bullying en el ámbito escolar (mediación, programas de apoyo psicológico, etc.)?
Los protocolos preventivos y paliativos aplicables a estas situaciones que los establecimientos escolares deben implementar, habitualmente contienen este tipo de herramientas para abordar estas situaciones en el marco del mantenimiento del bienestar de la convivencia en la comunidad educativa.